在建筑工程施工领域，挂靠人以被挂靠人“工程项目部”的名义对外借款、购买工程材料或租赁工程器材，欠付工程材料款或工程器材租赁费，从而引发纠纷的情况较为常见;那么挂靠施工经营中产生的多方法律关系项下的权利义务该何去何从?笔者曾代理一起施工单位的挂靠人对外借款用于工程的案件，尽管未在借据上加盖项目部印章，但最终还是判决被挂靠施工企业承担了还款责任。通过案例分析，梳理出建工领域挂靠关系对外产生的债务责任承担的法律规定，为被挂靠的施工企业、挂靠人和相关债权人提供参考，防范挂靠的实际施工人与有关交易各方形成的债务风险。
《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条明确：承包人的项目部负责人以承包人名义实施的行为效力如何判断。建设工程承包人设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受承包人委托从事民事行为，应视为履行职务行为，承包人应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在承包人授权范围外从事的行为，构成表见代理的，承包人应对外承担责任。承包人与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除承包人对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约束第三人。
对于签订买卖、租赁合同的行为，应当结合购买材料或租赁设备的品类、用途、交货地点，是否用于涉案工程以及施工合同履行习惯，相对方是否善意等情况，认定是否由承包人承担责任。
对于对外借款行为效力的认定要从严掌握，应当对借款流向、用途以及出借人是否善意等事实进行实质性审查，出借人要求承包人承担还款责任的，一般不予支持;出借人举证证明项目部负责人系获得承包人授权，或具有款项进入承包人账户、实际用于工程等情形的，出借人要求承包人承担还款责任的，可予支持。
原告黄某系东山置业公司的工作人员，2010年5月16日，东山置业公司与被告长河西安分公司签订了《工程承包补充协议》约定由被告长河西安分公司对东山置业公司开发的A项目工程进行施工，被告长河西安分公司即设立了“项目部”，项目部负责人为挂靠的实际承包人郑某，项目部由郑某、付某负责开始对A项目工程进行施工。2010年5月14日，郑某向东山置业公司缴纳了合同履约保证金50万元。2010年7月，郑某向原告借款并于2010年10月20日同工地现场施工负责人付某向原告出具了内容为“借条今借到黄某现金伍拾万元整(￥500000.00元)，利息按月息4分计，每月计息，本期借款到2011年元月20日前归还，用交给东山置业公司的伍拾万保证金担保，付某郑某2010年10月20日”的一张借条。原告委托其妻分二笔向项目部的财务主管曹某在农行开设的账户上汇款384000元，后原告又付给曹某现金96000元，加上一个月的利息20000元(借款50万元×月息4分=20000元)，总金额为500000元。同年10月22日，被告所设立的项目部经曹某在农行开设的账户向案外人李某转出工程款10万元。
2011年7月10日，付某、郑某向原告出具了一份说明，内容为：“我项目部于2010年10月20日向黄某借现金伍拾万，当时说好月息为4%，经办人付某、郑某，该款当时就转入项目部财务负责人曹某的卡号。截止2011年7月8日，利息壹拾伍万元整，该款同意在工程款中扣除。”。2013年6月14日，原告起诉要求二被告归还借款50万元并按约定支付利息;审理中同时查明，案外人曹某系项目部的财务主管，其在农行某支行开设账户，户名为曹某，主卡卡号为622***，该账户系被告长河西安分公司派驻项目部财务人员设立的财务收入、支出专用账户。
笔者作为借款方原告的代理律师，经过据理力争，历经过一、二，发回一二再五次审理，判决支持了笔者的代理意见，最终认定借用资质构成表见代理，取得了胜利，挽回了当事人一笔数额重大的借款损失，维护了黄某的合法权益。
通过搜集各方证据包括民事起诉书、判决书、合法生效的法律文书等、银行往来账凭证和入账单、借条和转账银行凭证、录音视频资料、说明、还款协议、承诺书、委托书、本案事实和性质完全相同的借款合同纠纷案全部案卷材料、往来账户信息等形成了完整的证据链明确了涉案当事人各方的身份关系，围绕郑、付二人借款行为是否应由被告承担责任的焦点从借款行为，借款主体，借款流向，郑、付二人借款行为的权源，及职务行为个人行为的区分、曹某账户认定的问题、借款实际支收等方面去支持我方的观点，被告授权设立机构，允许郑、付二人开展大量的施工经营活动，并确认享有工程权益的前提下，应当对其一切表见代理承担相应的法律责任，借款用款是客观事实，理应偿还的主张。
最终判决被告公司、分公司归还原告借款本金48万元，并按中国人民银行同期贷款利率的4倍承担该借款利息。
1、《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，承包建筑工程的单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人对外雇请工人的对外债务承担连带责任。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
1、《民法典》第172条规定：“ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”在工程施工过程中，为了便于各种手续的办理，被挂靠人或多或少会向挂靠人出具一些确认身份的文件，最常见的就是权力无限放开的《授权委托书》，该类文件虽并非直接交付或指向实际施工方，但实际施工方却很有可能从各种渠道获得。一旦发生争议，实际施工方往往凭借该类文件主张其有理由相信挂靠人为被挂靠方代表，相关行为的结果应由被挂靠方直接承担。
2、表见代理的要件和法律效果：1. 无权代理人没有获得被代理人授权。2. 相对人有合理的理由相信代理人有代理权，即具有权利外观。关于权利外观的判定可以遵循以下标准。3. 相对人主观上善意、无过失。4. 代理行为与被代理人有关。《民法典》规定表见代理行为有效，即代理行为直接归属于被代理人，被代理人依据代理行为享受权利、负担义务;相应的就要承担法律责任了。从被代理人与无权代理人的关系来看，在被代理人向相对人承担责任之后，无权代理人应向被代理人承担损害赔偿责任。
1、出借人在签订借款合同时，应注意明辨相对人的身份。建筑工程的实际施工人、挂靠人为工程项目筹资对外以个人名义借款用于个人事务，尽管能提供项目经理、项目负责人等身份证明文件，亦不构成履行职务的行为，不产生代表公司签订合同的法律效果，公司并非借款合同主体，对还款不承担连带清偿的责任。因而，出借人在签订借款合同时应注意合同相对人的身份，不应误信实际施工人、挂靠人具有对外代表公司为职务行为的权限，对合同相对人的偿债能力产生误判，从而授予其过高信用，提供数额较高的借款。
2、建设工程承包人将工程转包给实际施工人时，在承包合同、授权委托书中，应当尽量明确实际施工人的权限。防止由于“全权代理”“作为项目总负责人”等模糊表述，使实际施工人具有对外代表公司签订合同的权利外观，使得建筑公司对实际施工人对外签订的合同承担责任。
3、本案挂靠人的借款行为存在权利外观、且借款人为善意的情形，被挂靠人因构成表见代理而需承担还款责任。但在实际案例中，因借款的名义、用途、资金流向等具体情形及证据材料存在差异，裁判结果也会存在区别。故以上案例仅供参考，实践中应根据具体案件具体分析。
1、《中华人民共和国建筑法》第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任
2、《民法典》第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
3、《民法典》第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
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